對利用交易規則實施“二選一”行為如何規制？

　　隨著電商平臺競爭加劇，平臺實施“二選一”限制交易對方選擇權的現象日益突出?！岸x一”行為多樣，損害中小企業的利益，影響消費者的選擇機會和消費利益。辦案機關踐行“破大案、查要案、辦鐵案、拓新案”理念，首次適用《中華人民共和國電子商務法》第三十五條對平臺經濟領域“二選一”違法行為作出行政處罰。此案入選深圳市市場監管局2022年度十佳典型案例，為查辦同類案件提供參考，對維護平臺經濟領域公平競爭市場秩序、促進平臺經濟健康持續發展起到積極作用。

案情回顧
　　2022年2月28日，廣東省深圳市市場監管局市場稽查局接到廣州某網絡公司舉報，稱深圳某網絡技術有限公司通過發布游戲“保護期”政策，對平臺內游戲廠商與舉報人之間的交易進行不合理限制或者附加不合理條件，妨礙其運營，要求市場監管部門查處。
　　經查，當事人是國內較知名的手游平臺運營商。旗下產品“小x手游”于2016年5月20日正式上線，是一個專門的手機游戲平臺，主要為游戲廠商和游戲玩家雙方提供游戲服務，即游戲廠商通過該平臺發布游戲信息，游戲玩家通過該平臺獲取游戲信息，下載、運行游戲以及充值消費。舉報人經營的“果x/66”游戲平臺，也是一個專門為游戲廠商和游戲玩家雙方提供游戲服務的手機游戲平臺，與當事人運營的“小x手游”游戲平臺具有競爭關系。
　　2022年2月23日起，當事人通過微信和郵件等方式，向其運營的“小x手游”平臺內的游戲廠商發布游戲“保護期”政策，限制游戲廠商與舉報人的合作。具體內容包括：游戲首月流水（游戲玩家充值金額）大于等于150萬元或前3個月流水大于等于500萬元的，首發后的6個月為保護期；游戲首月流水大于等于50萬元，首發后的3個月為保護期，保護期過后若單月流水大于等于50萬元，保護期將依次順延1個月。在保護期內，禁止該游戲以任何形式、任何版本上線舉報人的“果x/66”游戲平臺以及任何與舉報人相關的主體或者關聯App，如果在舉報人運營的“果x/66”游戲平臺專服上線的游戲時間早于當事人運營的“小x手游”游戲平臺的游戲，將被減少資源及買量投入。違反游戲“保護期”政策的游戲廠商，須在3日內從外部平臺下架停運，并將受到警告、調整合作主體結算周期、減少相應資源以及扣除該游戲所有結算等處罰。
　　經統計，當事人向平臺內23家游戲廠商發布游戲“保護期”政策，有13家游戲廠商接受“保護期”政策并通過郵件確認。經執法人員向游戲廠商調查了解，游戲“保護期”政策給游戲廠商的經營造成一定經濟損失。
　　深圳市市場監管局市場稽查局認為，當事人利用服務協議、交易規則等手段對平臺內經營者與其他經營者的交易進行不合理限制的行為，違反《中華人民共和國電子商務法》第三十五條的規定。依據《中華人民共和國電子商務法》第八十二條的規定和《廣東省市場監督管理局行政處罰自由裁量權標準》第九百三十七項的規定，該局責令當事人立即停止違法行為，處以20萬元的罰款。

案件解析
　　本案在查處時，存在以下幾個爭議焦點。
　　一是對不具有市場支配地位的經營者利用交易規則實施“二選一”行為，該如何規制？
　　根據新《中華人民共和國反壟斷法》第二十二條第一款第（四）項的規定，禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易的行為。從該法條可以看出，規制的是具有市場支配地位的經營者沒有正當理由限定交易相對人實施“二選一”等濫用市場支配地位的行為。
　　在實踐中，一些經營者雖未達到反壟斷法所規定的市場支配地位標準，但其在市場中具有一定的份額和影響力，也足以支持其實施“二選一”行為來限制交易相對人只能與其交易或者只能與其指定的經營者交易，這種行為該如何規制？
　　一種意見認為，應依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十二條的規定予以規制。該法條規定，經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。本案中，當事人雖然利用交易規則通過影響用戶選擇等方式對平臺內經營者與其他經營者的交易進行不合理限制，妨礙舉報人合法提供的“果x/66”游戲平臺正常運行，但并沒有利用技術手段實施上述不正當競爭行為，因此不宜適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第十二條予以規制。
　　另一種意見認為，應依據《中華人民共和國電子商務法》第三十五條的規定予以規制。該法條規定，電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。
　　本案中，當事人通過發布游戲“保護期”政策等交易規制，要求平臺內的游戲廠商不得同時在舉報人公司開發的游戲平臺上線，否則將作出相應懲罰等方式實施“二選一”行為，符合《中華人民共和國電子商務法》第三十五條的構成要件。因此，對不具備市場支配地位的電子平臺經營者利用服務協議、交易規則以及技術等手段，限定交易相對人只能與其交易或者只能與其指定的經營者交易的行為，可適用《中華人民共和國電子商務法》第三十五條予以規制。本案最終采取此意見對當事人予以查處。
　　二是電子商務平臺經營者、平臺內經營者如何界定？
　　本案中，當事人和游戲廠商是否屬于《中華人民共和國電子商務法》第九條所規定的電子商務平臺經營者和電子商務平臺內經營者，成為案件定性的關鍵。
　　《中華人民共和國電子商務法》第九條第二款規定，本法所稱電子商務平臺經營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。
　　本案中，當事人運營的“小x手游”，是一個專門的手機游戲平臺，主要為游戲廠商和游戲玩家雙方提供游戲服務。游戲廠商在“小x手游”平臺發布游戲相關信息，游戲玩家通過該平臺獲取游戲信息，下載、運行游戲以及充值消費，雙方通過該平臺交易，“小x手游”平臺為雙方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務。因此，當事人屬于該法條所規定的電子商務平臺經營者。
　　《中華人民共和國電子商務法》第九條第三款規定，本法所稱平臺內經營者，是指通過電子商務平臺銷售商品或者提供服務的電子商務經營者。本案中，游戲廠商首先要在“小x手游”平臺注冊賬號并完成主體認證，游戲的創建、測試、上線以及后續版本更新等均需通過此賬號操作，游戲廠商通過該平臺向游戲玩家提供服務。因此，本案中游戲廠商屬于該法條所規定的電子商務平臺內經營者。

案后思考
　　本案之所以能順利查辦，在于執法人員運用多維度調查手段，全面鎖定當事人的違法事實。
　　一是鎖定關鍵人物，為檢查打好基礎。
　　在檢查現場，當事人員工起初并不配合，以負責人不在、電腦沒權限等各種理由阻礙執法人員依法調查。對此，執法人員并沒有采取簡單粗暴的方式調查取證，而是及時轉換思路、調整策略，鎖定案件背后隱藏的負責人，并向其耐心宣貫相關法律、政策，最后當事人積極配合案件調查，為接下來的順利查辦案件奠定基礎。
　　二是鎖定關鍵證據，為定性打好基礎。
　　在本案調查過程中，執法人員兵分三路，分別對后臺服務器數據、微信聊天、郵件往來深入調查，第一時間調取并固證當事人向游戲廠商發布游戲“保護期”政策的郵件和微信聊天記錄等關鍵證據，成功鎖定當事人利用利用服務協議、交易規則等手段對平臺內經營者與其他經營者的交易不合理限制的違法事實。
　　三是鎖定平臺內游戲廠商，為完整的證據鏈打好基礎。
　　本案涉及當事人、舉報人以及作為第三方的游戲廠商，雖然執法人員及時調取當事人發布“保護期”政策的微信聊天記錄和郵件記錄并固證，但作為第三方的游戲廠商，是否因保護期政策的“二選一”限制，導致利益受損等客觀后果，也是本案證據鏈的關鍵一環。執法人員通過對上百封郵件、微信聊天記錄仔細梳理，固定13家游戲廠商因接受“保護期”政策而給其經營帶來負面影響等相關證據，形成完整證據鏈閉環，為本案作出行政處罰提供有力支撐。

□廣東省深圳市市場監管局市場稽查局　郭 晏 竇 宇